[编者按]

　    网络证据实质上即为电子证据，它是以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，能够证明案件真实情况的数据或信息。它具有易被删除性、易被修改性和能够被无限复制性的特点。在知识产权网络侵权案件中，网络证据是通过公证机构保全固定的。由于法律对网络证据保全公证没有具体的规定，司法实践中，网络证据保全公证存在着种种瑕疵，影响了公证文书的证明力。本文作者结合审判实践，对网络证据公证保全出现的问题进行分析，以求找出解决问题的办法，完善网络证据保全公证。

  　  [案情]

  　  2006年3月，原告广东中凯文化发展有限公司发现被告中国网络通信集团公司镇江分公司未经许可在其经营的网站上提供电影《向日葵》、《红颜》、《天堂的眼泪》、《长恨歌》四部电影的在线播放，遂申请公证机构对被告的侵权事实进行公证并录像。公证机构对网络证据保全公证的地点是原告的委托代理人的律师事务所，并由该律师事务所的律师进行了计算机上网操作，公证机构对看到事实进行了录像并出具了公证书，以此证明网络侵权事实的存在。被告认为公证书证明的事实不具有唯一性，并当庭演示了通过链接和在计算机中预先设定等方式将上网的页面指向特定的IP地址，以此证明公证员“眼见未必为实”。

  　  [问题]

 　   一是公证机构选择的网络证据保全的地点不适合。因原告的委托代理人的律师事务所与原告存在利益关系，在律师事务所进行网络证据保全容易让人产生合理怀疑。

　    二是计算机上网的操作人不适合。因上网操作人是该律师事务所的律师，该律师与原告的代理人是同事关系，且在同一个律师事务所任职，应该回避。

　    三是上网的计算机选择不适合。上网的计算机是该律师事务所拥有，且事先未经技术检查和计算机硬盘格式化处理，是否经过事先设定、链接等技术处理不得而知。

 　   四是公证录像记录与文字记载不全面。公证录像只是记录计算机演示页面的情况，没有对计算机的选择、硬盘的格式化、上网操作的过程进行全程记录，且从录像中无法看出计算机上网演示的画面是从那台计算中演示的页面，录像记录与书面记载存在差异。

　    [审查]

　    从网络证据保全公证的合法性审查判定。笔者认为，网络证据保全公证只要符合《公证法》的规定，即使公证有部分瑕疵，法院也不能轻易地认定公证文书无效，应通知公证机构和当事人进一步取证和完善证据。经过公证的网络证据，如果被告提出异议，应该负举证证明责任，而不能仅通过演示有其他人侵权的可能性来排除自己所应承担的侵权责任。

　    从网络证据保全公证证明内容的客观性审查判定。审查收集的方式和程序主要是为了保证公证文书证明的网络证据的真实性，即保证网络证据的原始性要求。由于电子证据具有易删除和易修改性的特点，在电子证据保全公证时，对电子证据的复制必须是完整的复制，且书面记载和录像要保持一致性。

 　   从网络证据与案件待证事实的关联性审查判定。网络证据保全公证与案件待证事实是否具有关联性，主要看公证的证据是否能够证明侵权的事实。经过公证的网络证据只要与案件具有客观的关联性，从侵权的概率分析，经过公证的网络证据证明被告侵权存在的可能性要大于不侵权的可能性，除非被告有足以推翻公证文书证明力的证据。

　    [建议]

　    网络证据保全公证应避免选择与当事人有关联的地点、电脑、操作人进行网络操作。网络证据保全公证最好选择在公共地点，电脑最好用公证机构提供的电脑，上网操作人应选择与当事人无关联的人或者公证机构指定的专家进行上网操作。

　    根据网络证据的特点制定相应的网络证据保全公证的操作程序。网络证据保全公证应对公证的程序进行规范，如计算机的选择、操作人的选择、开机前的检查、硬盘的格式化处理、上网的过程、证据下载的过程等要有具体的规定。

　　建立网络证据保全公证专家库。在我国具有这类专业技术的人才主要有“网络警察”和从事计算机和网络技术教学的专家、学者，公证机构应与他们进行协作，建立网络公证的专家库，聘请他们进行网络证据保全公证。（谢荣根）