期待可能性的司法适用：定罪与量刑
　　我国现行《刑法》第十三条规定：“依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。”
　　该条规定实践中长期以来并未得到应有的运用。现在可以充分而且慎重地联系期待可能性理论来解决个案中罪与非罪的问题了，即如果个案中的行为人的期待可能性足以使得个案属于“情节显著轻微，危害不大的”，则应宣告无罪。如行为人在无力承担的情况下出于为危重亲属缴付医疗费而行窃，其犯罪数额刚达到起罪标准或超出不多，可用行为人的期待可能性的缺乏或不足来阻却盗窃罪的罪性成立；再如对于婚后因受虐待而外逃与他人结婚的，或婚后因自然灾害流落他乡而与他人结婚的，或婚后因丈夫长期杳无音信而迫于生活艰难与他人结婚的，也可用期待可能性来阻却重婚罪的罪性成立。
　　在量刑上，在遵守罪刑法定原则的前提下，审判人员在量刑时应充分且慎重考量客观存在着的行为人的期待可能性因素。即审判人员在“从轻处罚”“减轻处罚”或“免除处罚”间的自由裁量，或“一般处罚”与“从重处罚”间的自由裁量，只要是出于良心且紧密把握行为人的期待可能性的强弱程度，由此自由裁量的结果就应该被视为是公正的。（南昌大学法学院 马荣春）

　　就司法判断而言，许霆的行为不但符合盗窃罪的立法预设，而且认定为盗窃罪也符合立法规制的目的。
　　许霆案是机会犯的典型，ATM机偶然出错，使平时并无劣迹的许霆萌发了贪欲之心，在非法占有故意的支配下实施了相应的行为，一审法院以许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，以《刑法》第264条的规定，判处许霆无期徒刑。从法院的第一次判决看，形式上有法律依据，但有机械执法之嫌。判决之所以受到广泛质疑，就是因为许霆毕竟是受了偶然机会的诱惑才实施了盗窃行为，不仅是许霆，换了他人也可能挡不住诱惑而实施类似的行为，这是人性局限性使然，故有可以原谅的一面。所以，该案发回重审后，法院依据《刑法》第63条的规定，对许霆在量刑时酌情予以减轻处罚，判处许霆有期徒刑5年，是有一定法理依据的。这说明，在现行法律的框架内，自觉运用期待可能性理论，可以实现法律的公正。
　　当然，许霆案是基于一定机遇发生的，尽管人们完全有理由期待许霆在ATM机出错时，期待其不要乘虚而入，重复取款，但现实生活中确实有相当一部分人出于人性的幽暗一面，经不住类似的偶然诱惑，对其适法期待可能性有所减弱，可以考虑减轻处罚。（南京大学法学院 孙国祥)

　　对于超法规的期待可能性事由，可以适用我国《刑法》第63条第二款规定，犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
　　许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，没有法定减轻处罚的情节，反而在盗窃后携款逃匿，案发后又没有退赃。重审判决之所以对许霆在法定刑以下量刑，主要基于以下考虑：第一、许霆的盗窃犯意和取款行为是在自动柜员机发生异常的情况下发生的，与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小；第二，许霆是利用自动柜员机出现异常，使用本人银行卡指令超出余额取款的方式窃取款项，与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，如果依据法定的量刑幅度就低判处其无期徒刑仍不符合罪责刑相适应原则。考虑到许霆案的特殊情况，法院遂依照我国《刑法》第63条第二款的规定，对其在法定刑以下量刑，判处有期徒刑五年。该判决将须报请最高人民法院核准。这一判决正是遵循这一路径。（西北政法大学 贾宇）

　　期待可能性的观念，并不完全在法律的规定之外，作为一种刑法思想必然贯穿于刑法之中。期待可能性学说，完全可以作为理解刑法精神和刑法目的的一种理论，在不违反现行法律规定的前提下，将这种学说变成我们的法治观念和实践智慧，就可以在司法实务中发挥它的作用。（南京大学法学院 王钧）

　　期待可能性与民意：司法最终应服从立法的目的
　　期待可能性判断通常从一般人的情感和思维出发，而一般人情感的表达，就形成了所谓民意。期待可能性的司法适用，会不会造成司法机关在民意面前瞻前顾后，失去了应有的专业判断，陷入进退维谷的尴尬？
　　在“以人为本”的理念下，每一个人有权依据自己的生活经验解释刑法，表达自己对刑法适用的看法。司法应褪去过于专业化的“神秘面纱”，关注、倾听公众的呼声，尽可能体现和反映民意基础。但尊重民意，不是说民意就具有天然的正确性和合理性，作为司法，应放眼久远，调适民意所反映的社会一时之需或某种情绪化的过激反映，体现社会的内在价值和追求感性情绪的超越。如许霆案，《南方周末》一项调查说70%的人认为许霆是无罪的，民意主张无罪，司法是否就应该依从民意从而认定许霆无罪呢？恐怕不能这么简单，司法必须分析民意与立法的目的性是否一致，因为立法的目的性本身也凝聚了民意，当个案反映出来的民意与立法的目的性相矛盾时，司法应服从于立法的目的性。
　　许霆案确实反映了在机会面前，人性有经不住诱惑的弱点，但司法不能肯定或者张扬人性的这一弱点，否则，势必造成善恶价值观的混淆。（南京大学法学院 孙国祥）

　　期待可能性的从严把握：须注意各种利益的平衡
　　我们在理论上接受这个观念，并用这一理论来诠释刑法中的责任要件，但不可直接在司法实践中运用，尤其是超法规的不可期待性免责事由的运用。（南京大学法学院 王钧）

　　如果期待可能性在我国刑事立法与司法中成为可运用的理论，必须要明确期待可能性的具体标准，一个关键问题是：期待的可能性是从谁的角度出发来确立的，采用何种标准来确定的。如果这个问题不能明确，其司法滥用的可能性就大大加大。如果法官不是从行为人所面对的具体情形出发，而是按照自己想当然的判决的目的进行扭曲解释，期待可能性很可能成为随意出入罪的借口。（东南大学法学院 李川）

　　期待可能性缺失的认定，应从严把握，必须注意各种利益的平衡以及利益重要性以及轻重缓急的比较。比如司机因担心失业而在上司的强迫下疲劳驾驶，以致发生车祸，由于职业乃生存所系，有人认为其丧失期待可能性，但司机职业得失固然影响其生存，可相对于发生车祸随时可能致人死亡而言，后者的利益更值得关注，职业对于生存的重要性只能说对司机的期待可能性有所减弱，但不能据此认定为完全丧失，如疲劳驾驶构成交通肇事罪，仍应承担刑事责任。（南京大学法学院 孙国祥）