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　　本月10日，新任最高人民法院院长王胜俊在与珠海中院法官会谈时提出，对待判不判死刑的问题，“一是要以法律的规定为依据；二是要以治安总体状况为依据；三是要以社会和人民群众的感觉为依据。”此语一出，立即受到舆论广泛关注。
　　而此前一天，刚刚因恶意取款由无期改判为五年有期徒刑的许霆，在媒体的高度关注下，又正式向广东省高院提起上诉，坚称自己无罪。许霆一案被称为是民意左右司法的一次巨大胜利。
　　刑事审判怎样体现“社会和人民群众的感觉”？立法和司法怎样引入人文关怀？司法独立，要不要顺从民意？
　　近日，由南京师范大学法学院主办的第五届全国中青年刑法学者专题研讨会暨“期待可能性”高级论坛在南京举行，来自全国40余所高校的70余位刑法学专家，围绕期待可能性理论对中国刑法的借鉴意义、在中国司法中的适用问题，展开了热烈讨论。省高院副院长周继业、张屹出席研讨会。
　　[理论背景]
　　“法律不强人所难”，这句经典的刑法学格言发展到19世纪末20世纪初形成期待可能性理论。
　　根据德日刑法学者的解释，所谓“期待”，主要是指国家或者立法者，通过法律规范对社会全体成员提出的要求和期望，是法律对“适法行为的期待”。“期待可能性”，就是“行为人选择合法行为的可能性”，意思是只有在可以期待人们实行合法行为的场合，法律才可以对违法行为的行为人进行谴责和非难，当不能期待行为人作出合法行为的选择时，就不能对其进行谴责和定罪。
　　该理论公认为产生于1897年3月27日，德意志帝国法院第四刑事部对“癖马案”的判决。该案的被告人是位马车夫，从1895年起受雇于经营马车出租业务的雇主。在受雇期间，马车夫驾驭一辆双辔马车，其中一匹马有喜欢用尾巴绕住缰绳并用力压低的恶癖，因此，马车夫曾向雇主提出过更换此马的要求，但雇主不同意。某天，该马在街头突然又用尾巴绕住缰绳并用力下压，马车夫虽然想拉缰绳制服该马，但没能奏效，马向前飞奔，撞伤一行人。检察官以过失伤害罪对马车夫提起公诉。德意志帝国法院判决认为：作为马车夫的行为人，尽管知道在特定情况下马会脱缰奔逃，但行为人还是将马套上车，因为他担心若与雇主持不同意见将可能丧失自己的工作。在发生事故后，行为人被宣布无罪，因为对于行为人来说，不能期待他负有承担丧失自己工作的义务。
　　“癖马案”处理后，经过学者们的不断总结和完善，期待可能性理论逐渐成为德日等大陆法系刑法学界的通说，百余年来对大陆法系的立法和司法产生了积极深远的影响。
　　如日本刑法学者大冢仁所说：“期待可能性正是想对在强大的国家规范面前喘息不已的国民脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”（记者 孙敏）
　　[观点集萃]
　　期待可能性的借鉴意义:缓和严酷法律与人性弱点间的紧张对立
　　从人性或人权或人道的角度或方面，强行让一个根本就没有实施合法行为可能性的人承担刑事责任，违背“法律不强人所难”，因为“从法制发展的历史看，法合人情则兴，法逆人情则竭”。（南昌大学法学院 马荣春）

　　趋利避害是人类的本性，刑法对此不能漠视，更不能逆人类本性而为。在人的本能和社会利益相冲突时，必须对前者给予充分的关注，从而体现刑法对人的终极关怀，使刑法更具有情理性和宽容性。期待可能性，在于它对人性脆弱的相对尊重，从而缓和法律严酷与人性弱点间的紧张对立，是刑法人道主义追求的最好表征，符合人性本能也符合刑法的谦抑性，具有填补国民与法律之间隙、提高法律权威之功能。（郑州大学法学院 刘德法）

　　期待可能性理论是意图通过制度的设计缓解刑法的“刚性”和“僵化”，努力在规范与事实之间、一般与特殊之间、普遍正义与个别正义之间进行平衡，以期实现法律正义的个别化，也即在实现普遍正义的前提下，实现个别正义。
在利用成文刑法处理可能导致不太容易被公众接受的场合，适度考虑人情世故，即对成文刑法进行变通。对于极个别的轻微犯罪、过失犯罪，确实不能期待被告人实施事发行为的，可以用期待可能性进行辩解。比如，期待行为人牺牲自己较大价值甚至生命去遵守法律，是根本不可能的。（南京师范大学法学院 蔡道通）

　　期待可能性思想长期潜隐于我国刑法之中
　　实际上，类似于德国“癖马案”的案件甚至带有某种普遍性或规模化的现象，在我国长期一直更为严重地存在：煤窑老板强迫工人违章冒险下井挖煤，企业会计被雇主逼迫做假账以偷税，妻子不堪虐待而致伤致死残暴的丈夫，单位领导强令职工造假以应付上级检查，甚至被胁迫参加犯罪等。
　　而我国刑法早已为防范其中一些管理者之恶劣行径而作出了相应规定——1979年《刑法》第114条就针对“强令工人违章冒险作业”的责任人作出了定罪处罚规定，而“强令违章冒险作业”的“强令者”，2006年通过的《刑法修正案（六）》更是专门设置了罪名及加重法定刑。对“被胁迫参与犯罪的”，刑法明文规定“应当减轻或者免除处罚”。这一系列与“癖马案”类似的情况及相应的刑法应对举措，一定程度上彰显着我国刑法对恶意违法和无奈违法作出区别对待、对弱势群体宽宥处理的精神，体现了“法律不强人所难”的朴素法感情，与期待可能性理论可谓不谋而合。（西南财经大学法学院 冯亚东）

　　在我国刑法关于责任类型化条款的规定中，都可以找到期待可能性的影子，例如无责任能力、限制责任能力的规定，以及不满18岁未成年人减轻责任的规定；特殊防卫的规定，过当行为减免责任的规定等等，在违法性被确定之后，责任的阻却或减免，都意味着期待可能性的缺失或者减低。（南京大学法学院 王钧）

　　我国一些刑事司法解释，也体现着期待可能性的精神。2006年1月，最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定“已满十六岁不满十八岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理”。这种解释的初衷，可能考虑到亲属间盗窃，不能期待行为人不能或不能完全意识到其行为的法律性质，从而排除或者减免其刑事责任。
　　1999年最高法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作纪要》指出“对那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理。”行为人因生活困难、难以度日被迫出卖的，缺乏适法行为的期待可能性，也就没有了刑事责任。（郑州大学法学院 刘德法）

　　期待可能性与伦理：不能要求人人“大义灭亲”
　　我国“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，从期待可能性理论来看，具有明显的不合理性：在涉及行为人人身自由乃至生命可能被剥夺的情况下，行为人基于自我保全的本能，就不能期待其进行如实供述的适法行为，这也与“反对自证其罪”的沉默权不符。所以，建议将“坦白从宽，抗拒从严”修改为“坦白应当从宽，抗拒不得从严”。
我国刑法规定的伪证罪、窝藏包庇罪等将被告人的近亲属纳入犯罪主体中，过多强调了“大公无私”、“大义灭亲”，这与我国传统儒家思想中的“亲亲相隐”的传统文化相违背，且效果不佳，“当一条规则或一套规则的实效因道德上的抵制而受到威胁时，它的有效性就可能变成一个毫无意义的外壳”，因此，应借鉴期待可能性理论，将犯罪人的近亲属排除在伪证罪、窝藏包庇罪的犯罪主体之外。（郑州大学法学院 刘德法）

　　“大义灭亲”自古以来就是一个良好的道德愿望，但国家不能期待行为人这样行为。中西方法律传统中都存在着“亲亲相为隐”的制度，亲属之间不得相互告发罪行，可以藏匿亲属犯人，不得逼迫亲属作证等，虽然损害了国家利益，但保全了亲情，从长远来看符合国家的利益需要，民风敦厚、家庭稳固、社会和谐，如此，国家才能长治久安。
（南京师范大学法学院 王洪坤）