2005年12月提起审议的刑法修正案（六）草案曾规定，违反国家规定，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，导致选择性别、人工终止妊娠后果，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。对这条规定，经过全国人大常委会的审议，为慎重起见，最终没有作出修改，以待进一步研究论证。（4月26日《新京报》）据2005年的数据，我国目前新生儿男女比例约为1.19∶1，已经严重偏离1.06∶1这个正常值。这是“鉴定胎儿性别”入罪的理论依据。

　　对非法“鉴定胎儿性别”，我国的计划生育法第36条已规定，情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。非法“鉴定胎儿性别”若情节严重就是犯罪，这一点已经没有任何异议。关键是，如何在刑法中找到相对应的条款以定罪量刑。刑法应该如何介入？有人认为，既然我国刑法没有相应的罪名，所以就应该加一条“非法鉴定胎儿性别”罪，这次审议的“刑法修正案（六）草案”中就有这种观点的体现。

　　然而，笔者以为大可不必，刑法第三百三十六条已经有一款“非法行医罪”。由于这一罪过的主体是“未取得医生执业资格的人”，长期以来，这一条款无法担当大部分“非法鉴定行为”的定罪量刑。一个没有取得执业资格的人进行“非法鉴定”，可以被法院判为“非法行医罪”；但是，一个取得执业资格的人进行“非法鉴定”，却可以逍遥法外。这显然是不公平的。笔者认同刑法专家赵秉志教授的观点，删除对非法行医罪犯罪主体的限制，将该罪主体设置为“一般主体”，将非法“鉴定胎儿性别”纳入其中。

　　当然，单靠禁止和刑罚难以解决根本问题。制度的有效性最终只能“诱导”而不能“强制”人。任何一个社会问题的出现，都与相关的文化、观念以及现实条件等伴随。比如，“鉴定胎儿性别”之所以在我们社会中被异化，很大程度还是由于我们社会保障制度的不健全，以致大部分人“养儿防老”的传统观念挥之不去。因此，“鉴定胎儿性别”要犯罪化，但政府更须做到人人都“老有所养”。否则，再苛刻的刑法，最终也只会沦为“过剩的法律”。

　　“胜法之务，莫急于去奸。去奸之本，莫深于严刑。故王者以赏禁，以刑劝。求过不求善，藉刑以去刑”，一项刑罚要形成对民众的有效激励，就必须充分考虑民众的“利”与“害”之所在，而不能顾此失彼，只重“害”而不重“利”。（彭兴庭）